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刑事裁定书

(2018)鄂刑终361号

原公诉机关湖北省荆州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)赵静亚(又名赵一航),男,汉族,1979年12月11日出生于河南省巩义市,大专文化,户籍所在地河南省巩义市,住河南省郑州市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年9月19日被民航重庆机场公安局抓获,同日被临时羁押。2016年9月24日被湖北省监利县公安局刑事拘留,同年11月3日被逮捕,2016年11月23日被取保候审,2017年11月22日被监视居住。2018年9月3日湖北省荆州市中级人民法院对其取保候审,同年10月8日变更强制措施决定对其逮捕,同年10月10日监利县公安局执行逮捕,现羁押于监利县看守所。

辩护人曾磊,程钰珉,河南思宏律师事务所律师。

湖北省荆州市中级人民法院审理湖北省荆州市人民检察院指控原审被告人赵静亚犯假冒注册商标罪一案,于2018年10月11日作出(2018)鄂10刑初51号刑事判决。宣判后,原审被告人赵静亚不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定,现已审理终结。

原审判决认定:2013年以来,赵静亚先后注册成立贵州上匠传说酒业股份有限公司(以下简称上匠公司)、四川宾之郎(原判误为“宾之朗”)酒业股份有限公司(以下简称宾之郎公司),未经注册商标所有人许可,仿照宜宾五粮液生态酿酒有限公司“歪嘴”酒、中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司“赖茅”酒、四川省古蔺郎酒厂有限公司“郎”酒生产歪嘴上匠酒、赖茅酒、宾之郎酒(原判误为“歪嘴酒”)等产品予以销售,销售金额达354675元。其中销售给监利周某“上匠歪嘴”酒销售金额为47952元,销售给武汉彭某1“上匠歪嘴”酒销售金额为14400元,销售给长沙罗某“上匠歪嘴”酒销售金额为11580元,销售给广东饶某林某1“上匠赖茅”酒销售金额为181500元,销售给江西赣州谢某“上匠赖茅”酒销售金额为44000元,销售给长沙冯某“宾之郎”(原判误为“宾之朗”)酒销售金额为55243元。

另查明,“歪嘴”注册商标的注册人为重庆恭贺新喜(原判误为“禧”)酒类销售有限公司,注册有效期限为2013年9月28日至2023年9月27日。“赖茅”注册商标的注册人为中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司,注册有效期限为2007年11月14日至2017年11月13日。“郎”注册商标的注册人为古蔺县久盛投资有限公司,注册有效期限为2005年7月30日至2015年7月29日,后续展至2025年7月29日。

再查明,2016年9月28日,监利县公安局对上匠公司位于郑州市二七区侯(原判误为“候”)寨乡黄龙岗一处仓库进行搜查,并抽样扣押了十二瓶酒。2016年11月16日又对查封仓库进行搜查,发现仓库已被清空,存在其中的全部涉案白酒产品去向不明。

事发后,赵静亚对“郎”商标使用被许可人四川省古蔺郎酒厂有限公司进行了赔偿并获得该公司的谅解。重庆恭贺新喜酒类销售有限公司是宜宾五粮液生态酿酒有限公司“歪嘴”牌酒的全国总经销商。重庆恭贺新喜酒类销售有限公司同意武汉市胜昌经贸有限公司为五粮液集团生产的“歪嘴”牌系列酒在湖北省河南省、安徽省行政区划内的经销商,并自行负责市场所造成的全部经济损失。赵静亚因销售假冒“上匠歪嘴”酒对武汉市胜昌经贸有限公司造成的损失进行了赔偿,并取得该公司的谅解。

认定上述事实的证据有:

1.监利(原判误为“公安”)县公安局出具的受案登记表、发案经过、抓获经过。

2.上匠公司营业执照、贵州省酒类销售许可证、宣传资料、四川宾之郎酒业股份有限公司工商登记资料及该两家公司的注册变更登记情况。证实两家公司的实际控制人是赵静亚。

3.郝某等人银行交易明细。证实赵静亚公司的具体销售情况。

4.上匠公司财务助理王某、仓库收发员郭某的证言。证实该公司是销售白酒的私人公司,老板是赵静亚,主要销售上匠系列、五粮液系列、茅台系列等白酒产品,公司的业务员都是通过糖酒招商会、网络、电话等方式发展客户,不直接到市场上做推销。客户下单并付款后,业务员再把发货单报给王某,王某审核后,把发货单拍照通过微信发给发货员。另外赵静亚、郝某有时候也会为收发货的事情直接联系郭某。

5.上匠公司业务员聂某、赵菲菲的证言。证实该公司销售白酒相关事务都是公司的老板赵静亚处理。

6.上匠公司业务员刘某的证言。证实其见过该公司郎酒系列的产品有洞宝郎酒、宾之郎酒、歪嘴郎酒等,产品上一般把“郎”印的比较大,另外两个字印的较小,其认为这个“郎”和名酒郎酒的注册商标是一样的。

7.赵应贤的证言。证实赵静亚系其表叔,四川宾之郎酒业股份有限公司的实际控制管理者是赵静亚,其只是挂名的法定代表人。

8.王自德(四川二郎川酿酒业有限公司法定代表人)、杨春兰(贵州省仁怀市茅台镇南宾酒业有限公司法定代表人)的证言。证实两人所在的公司均未受上匠公司、宾之郎公司委托生产相关白酒。

9.公安机关制作的勘验笔录、搜查笔录。证实2016年9月28日,监利县公安局对上匠公司位于郑州市二七侯寨乡黄龙岗一处仓库进行搜查,并抽样扣押了十二瓶酒。2016年11月16日又对查封仓库进行搜查,发现仓库已被清空。原存放其中的全部涉案白酒产品均去向不明。

10.彭某1的证言、中国银联存根、附随单、微信聊天记录、歪嘴酒照片。证实2015年赵静亚的上匠公司销售给湖北武汉彭某1歪嘴上匠酒的金额为14400元。

11.上匠公司业务员刘某的证言、监利县工商行政管理局询问笔录、现场笔录、监利县公安局情况说明、代理合同、酒类流通附随单、鉴定意见。证实2015年上匠公司销售给湖北监利周某、张某歪嘴上匠酒的金额为47952元。

12.沅江市市场和质量监督管理局行政强制措施决定书、罗某笔录、现场照片、销售单。证实2014年及2016年上匠公司销售给湖南长沙罗某歪嘴上匠酒金额为11580元。

13.证人谢某、朱某的证言、附随单、搜查笔录、现场照片等。证实2016年上匠公司销售给江西赣州谢某、朱某等人赖茅酒金额为44000元。

14.证人林某1、林某2的证言、附随单、搜查笔录、现场照片、银行流水。证实2016年上匠公司销售给广东饶某林某1、林某2赖茅酒金额为181500元。

15.证人冯刚强、陈某1的证言、微信记录、银行流水、辨认笔录。证实2015年11月至2016年6月,宾之郎公司销售给湖南长沙冯某、陈某1宾之郎(原判误为“歪嘴郎”)酒金额为55243元。

16.五粮液歪嘴酒、赖茅酒、郎酒商标注册资料、贵州省仁怀市茅台镇南宾酒业有限公司、四川二郎川酿酒业有限公司、古蔺二郎黄金酒业有限责任公司、贵州省仁怀市茅台镇仁和酒业有限公司工商登记资料等。证实五粮液歪嘴酒、赖茅酒、郎酒均系注册商标,所有人均非赵静亚或其成立的公司。

17.中南财经政法大学知识产权司法鉴定所出具中南大知司鉴定所[2015]知鉴字第8号司法鉴定意见书。鉴定意见为:(1)上匠公司产品歪嘴上匠酒与重庆恭贺新喜酒类销售有限公司注册的歪嘴商标核定使用的商品属于同一种商品;(2)上匠公司产品歪嘴上匠酒所使用的歪嘴商标(文字“歪嘴”)与重庆恭贺新喜酒类销售有限公司注册的歪嘴商标(文字“歪嘴”)相同。

18.中南财经政法大学知识产权司法鉴定所出具中南大知司鉴定所[2016]知鉴字第2号司法鉴定意见书。鉴定意见为:(1)宾之郎公司产品歪嘴郎(即宾之郎)酒与四川古蔺郎酒厂有限公司独占使用的第230457号“郎”商标核定使用的商品相同;(2)宾之郎公司产品歪嘴郎(即宾之郎)酒使用的“郎”商标与四川古蔺郎酒厂有限公司独占使用的第230457号“郎”商标相同。

19.中南财经政法大学知识产权司法鉴定所出具中南大知司鉴定所[2016]知鉴字第3号司法鉴定意见书。鉴定意见为:(1)监利县公安局查获的系列“赖茅”酒与中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任注册的第4570381号“赖茅”商标核定使用的商品相同;(2)监利县公安局查获的系列“赖茅”酒使用商标与中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司注册的第4570381号“赖茅”商标相同;(3)监利县公安局查获的系列“赖茅”酒系在同一种商品上使用与中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司注册商标“赖茅”相同的商标。

20.赵静亚的供述与辩解。证实赵静亚对起诉书指控的事实均供认不讳。

21.武汉市胜昌经贸有限公司出具的刑事谅解书。证实赵静亚对其进行了赔偿,获得其谅解。

22.四川省古蔺郎酒厂有限公司出具的谅解书。证实赵静亚对其进行了赔偿,并获得其谅解。

根据上述事实和证据,原审法院判决:被告人赵静亚犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2018年10月10日起至2022年8月4日止;罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳)

原审被告人赵静亚上诉及其辩护人辩护提出:1.一审认定大部分事实错误,认定赵静亚假冒“歪嘴”和“赖茅”商标不符合事实。首先,关于“郎”商标,一审司法鉴定书未对“宾之郎”三个文字同样大小的500ml装的其他系列“宾之郎”酒是否构成商标侵权作出鉴定意见,而赵静亚是享有“宾之郎”商标权的,故销售至湖南长沙的“宾之郎”酒不应全部被认定为假冒注册商标的商品。一审在未查清的情况下将所涉货值55243元全部认定为侵权商品显然错误。其次,关于假冒“歪嘴”商标的问题,上匠公司生产的“上匠歪嘴”酒是由一个名叫刘志强的业务员介绍客户来定制的,赵静亚当时并不明知“歪嘴”是注册商标,也不在厂里,销售合同上的签名是由他人书写,赵静亚不存在假冒注册商标的犯罪故意,系过失使用“歪嘴”商标,故不构成犯罪。一审认定其销售“上匠歪嘴”酒金额73932元属于认定事实及定性错误。第三,关于“赖茅”商标,在2015年之前“赖茅”商标在白酒行业存在权属不清而导致众多厂家使用该商标的情形,赵静亚的上匠公司在2015年以前也委托其他白酒厂家生产了一批贴有“赖茅”商标的白酒,自茅台集团2014年3月15日正式发布公告之后,赵静亚再未生产过贴有“赖茅”商标的白酒,且对于仓库中的存货采用割标的方式(撕毁标识文字“赖茅”)以每瓶10元的价格按照无商标产品出售止损,即使部分产品上割标不干净,赵静亚也没有犯罪的故意,不符合假冒注册商标的犯罪构成要件。侦查机关移送鉴定的“赖茅”商标商品有4种,而在郑州仓库查扣货物时制作的扣押清单上只有贵州赖茅酒2瓶,鉴定报告依据的检材存疑。赵静亚销售的是“上匠赖茅”系列白酒,与公诉机关指控的“赖茅”不是同一个商标。故一审认定赵静亚假冒“赖茅”商标错误。2.一审量刑过重。赵静亚销售的“上匠歪嘴”酒73932元、“上匠赖茅”酒225500元不能作为假冒注册商标罪的犯罪数额计算。赵静亚虽然不是故意犯罪,案发后仍积极与“歪嘴”“郎”商标权人进行协商,支付了赔偿款并获得商标权人出具的刑事谅解书,请求考虑此情节及家庭困难等具体情况,依法对赵静亚改判予以从轻处罚。

经审理查明,原审判决认定上诉人赵静亚在未获得“歪嘴”“郎”“赖茅”注册商标专用权人许可的情况下,假冒前述三种注册商标并通过其实际控制的上匠公司、宾之郎公司销售假冒注册商标的白酒,销售金额达354675元的事实清楚。

认定上述事实有物证照片、监利县工商行政管理局移送案件材料、公安机关制作的搜查笔录、查封决定书、扣押清单、辨认笔录、中南财经政法大学知识产权司法鉴定所出具的鉴定意见书、营业执照、银行交易明细、谅解书和证人郭某、王某、聂灿灿、刘某、彭某1等人的证言及被告人赵静亚的供述等证据证实。

上列证据,均经一审庭审质证,二审核实,其来源合法、有效,所证内容客观、真实,本院予以确认。

本院认为,上诉人赵静亚未经注册商标专有权人许可,假冒三种注册商标“歪嘴”“郎”“赖茅”,系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,其行为已构成假冒注册商标罪,且情节特别严重。赵静亚到案后如实供述了自己的罪行,有坦白情节,且得到部分商标注册人和商标使用被许可人的谅解,依法可对其从轻处罚。

关于上诉人赵静亚及其辩护人提出一审认定部分事实不清,赵静亚不构成假冒“歪嘴”“赖茅”商标的上诉理由及辩护意见。经查,关于“郎”商标,公安机关委托司法鉴定的检材为四川宾之郎酒业股份公司产品45度110ml装的“宾之郎”酒,并未对“宾之郎”三个文字同样大小的500ml装的其他系列“宾之郎”酒进行鉴定,且一审认定赵静亚销售给冯刚强的“宾之郎”酒亦仅指45度110ml装的类型,并不包括500ml装的其他系列“宾之郎”酒,故一审认定赵静亚销售假冒“郎”注册商标的“宾之郎”酒金额为55243元适当。关于“歪嘴”商标,证人刘某、郭某、彭某1、罗某等人的证言、银行交易明细、湖北省监利县工商行政管理局和湖南省沅江市市场质监管理部门查处的“歪嘴”上匠酒等证据,足以证明赵静亚假冒“歪嘴”注册商标的犯罪事实,且有赵静亚的多次供述在卷佐证。赵静亚作为长期从事白酒经销行业的业内人士,在开展经营活动时理应具备基本的注意义务,应当知道或者了解“歪嘴”属于注册商标,而其从2014年10月即开始销售假冒“歪嘴”注册商标的“歪嘴”上匠酒,故赵静亚假冒注册商标的犯罪故意明显,其辩称对销售给周某、张十元“歪嘴”上匠酒不知情,系过失使用“歪嘴”商标的上诉理由与本案查明的事实相悖,本院不予支持。关于“赖茅”商标,赵静亚上诉称2015年之前“赖茅”商标权属不清,但第4570381号注册商标证可以证明“赖茅”注册商标自2007年11月14日起所有人即为中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司,权属明确;赵静亚辩称其上匠公司销售的“赖茅”系列酒是2015年之前委托其他白酒厂家生产且采用割标的方式出售止损,但根据公安机关从上匠公司仓库扣押的物证照片和从零售商谢某、林某1处提取的“赖茅”酒以及郭桂峰、聂某、谢基荣、林某1等人的证言可以证明赵静亚在销售时并未割标,且“赖茅”系列酒酒瓶和外包装标识的厂商均为上匠公司、贵州省仁怀市上匠酒业有限公司、贵州省仁怀市九旬酒业销售有限公司等由赵静亚实际控制的几家公司,并无证据证明系赵静亚委托其他白酒厂家生产,故赵静亚的此项辩解不能成立;本案公安机关委托鉴定的“赖茅”系列酒共5种,均系公安机关侦查期间查获,且司法鉴定意见于2017年12月18日即已书面通知赵静亚并告知其相关权利,赵静亚一审庭审时明确表示对该司法鉴定意见书无异议,其辩护人二审期间提交的两张“上匠赖茅”图片来源不明且并非司法鉴定意见书的检材之一,与本案无关,故赵静亚二审上诉提出鉴定报告依据的检材存疑,其销售的“上匠赖茅”系列白酒与“赖茅”不是同一个商标,并无事实及法律依据,一审认定赵静亚假冒“赖茅”注册商标正确。综上,对赵静亚及其辩护人提出一审认定事实不清、定性错误的上诉理由及辩护意见,本院不予采纳。

关于上诉人赵静亚及其辩护人提出一审量刑过重,请求依法对赵静亚予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查,赵静亚假冒三种注册商标且非法经营数额在二十五万元以上,依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条二款的规定,属于《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的“情节特别严重”,依法应对其判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。一审鉴于赵静亚有坦白情节,且得到部分商标注册人和商标使用被许可人的谅解,依法对其从轻处罚,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币二十万元,量刑在法定幅度范围之内,并无不当。故对赵静亚及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由及辩护意见,本院亦不予采纳。

综上所述,原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长文利红
审判员彭胜
审判员叶宇
二〇一九年四月十七日
法官助理杨新
书记员黄亮